Opinia w sprawie wysyłania klientom kartek imieninowych

UWAGA - poniższy materiał jest jednym z dowodów specjalizacji Kancelarii Adwokackiej Grzybkowski-Guzek, mieszczącej się w Poznaniu, przy ulicy Dominikańskiej 3. Serwis internetowy Kancelarii pod adresem: www.grzybkowski-guzek.pl

Spółka, dysponująca bazą danych zawierającą adresy i numery PESEL swoich klientów, postanowiła przesłać im kartki z życzeniami urodzinowymi i imieninowymi. Pojawiło się jednak pytanie, czy taka korespondencja nie narusza przepisów ustawy o ochronie danych osobowych.
Z opinii sporządzonej przez kancelarię wynika, że wysłanie takich kartek jest możliwe, należy jednak pamiętać o zastrzeżeniach i obowiązkach ciążących na administratorze danych.

---

Poznań, dnia 18 marca 2007 roku


OPINIA PRAWNA Nr 53/04/BP
w sprawie dopuszczalności wysyłania kontrahentom oraz ich pracownikom kartek okolicznościowych z życzeniami przez X Sp. z o.o.


I. Podstawa zlecenia:

Opinia na zlecenie X Sp. z o.o. przesłane do kancelarii za pośrednictwem maila w dnia 22 września 2004 roku przez Pana M.

II. Cel opinii:

Celem opinii jest odpowiedź na pytanie, czy dopuszczalne jest wysyłanie do kontrahentów X Sp. z o.o. oraz ich pracowników kartek z życzeniami imieninowymi i urodzinowymi przez tę spółkę.

III. Podstawa prawna opinii:

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 i Nr 153, poz. 1271 oraz z 2004 r. Nr 25, poz. 219, Nr 33, poz. 285.

IV. Analiza merytoryczna:

Stan faktyczny

X zamierza wysyłać do swoich klientów i ich pracowników kartki z życzeniami urodzinowymi i imieninowymi. Dane dotyczące daty urodzin X Sp. z o.o. zamierza uzyskiwać z numerów PESEL, które klienci udostępniają spółce. Natomiast dane dotyczące dat imienin są powszechnie dostępne.

Rozważania merytoryczne

Zasady postępowania przy przetwarzaniu danych osobowych określa ustawa o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 roku. Stosuje się ją między innymi do osób fizycznych i prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, które przetwarzają dane w związku z działalnością zarobkową, zawodową lub dla realizacji celów statutowych. Ustawa ta znajdzie zatem zastosowanie do X Sp. z o.o., jako do osoby prawnej przetwarzającej dane w związku z działalnością zawodową.
W rozumieniu ustawy za dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej¹. Osobą możliwą do zidentyfikowania jest natomiast osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilku specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne². Informacji nie uważa się za umożliwiającą określenie tożsamości osoby, jeżeli wymagałoby to nadmiernych kosztów, czasu lub działań³.
Danymi osobowymi będą zatem udostępniane X Sp. z o.o. informacje, takie jak imię, nazwisko, numer identyfikacji podatkowej, numer PESEL, adres zamieszkania czy adres prowadzenia działalności gospodarczej kontrahenta będącego osobą fizyczną. Danymi osobowymi nie są natomiast dane dotyczące firm będących osobami prawnymi (np. spółka akcyjna), czy też jednostkami organizacyjnymi, nie posiadającymi osobowości prawnej (np. spółka jawna).
Zbieranie takich danych osobowych, utrwalanie ich i przechowywanie będzie, w rozumieniu ustawy przetwarzaniem danych osobowych Przetwarzaniem danych są bowiem jakiekolwiek operacje wykonywane na danych osobowych, takie jak zbieranie, utrwalanie, przechowywanie, opracowywanie, zmienianie, udostępnianie i usuwanie, a zwłaszcza te, które wykonuje się w systemach informatycznych⁴.
Wysłanie kartek okolicznościowych przez X Sp. z o.o. będzie wymagało od spółki przetwarzania danych osobowych adresatów tej korespondencji. Wskazać przy tym należy, iż przetwarzaniem danych osobowych zajmuje się administrator danych, którego ustawa definiuje jako organ, instytucję, jednostkę organizacyjną, podmiot lub osobę fizyczną lub prawną decydującą o celach i środkach przetwarzania danych osobowych⁵. Zatem w zakresie dotyczącym przetwarzania danych klientów i ich pracowników X będzie administratorem tych danych.
Ustawa określa przypadki, w których przetwarzanie danych osobowych przez administratora danych jest dopuszczalne.
Ustawa zezwala mianowicie administratorowi danych na ich przetwarzanie wtedy, gdy osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę⁶. Ponadto administrator danych może przetwarzać dane, gdy jest to niezbędne do wypełnienia jego prawnie usprawiedliwionych celów (działalności zarobkowej, zawodowej, realizacji celów statutowych) lub osób trzecich, którym są przekazywane te dane⁷. Ustawa zastrzega jednak, iż przetwarzanie danych do celów niezbędnych do prowadzenia działalności zarobkowej jest prawnie dozwolone, o ile jednak nie narusza praw i wolności osób, których dane dotyczą.
Jako przykład prawnie usprawiedliwionego celu ustawa podaje: marketing bezpośredni własnych produktów lub usług administratora danych oraz dochodzenie roszczeń z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej⁸. Wykorzystanie danych osobowych dla własnych potrzeb marketingowych nie jest więc uzależnione od uzyskania zgody osoby, której dane dotyczą.

Uzyskanie zgody na wysyłanie kartek do poszczególnych osób może okazać się utrudnione. Rozważyć należy czy takie działanie będzie dopuszczalne z uwagi na prawnie usprawiedliwiony cel działalności X Sp. z o.o.
W ocenie opiniującego wysyłania kartek zawierających jedynie przekaz okolicznościowych życzeń nie będzie można zakwalifikować jako realizowanie prawnie usprawiedliwionego celu działalności X Sp. z o.o. W przypadku tym niezbędne będzie uzyskanie na to zgody adresata kartki.
Odmienna sytuacja będzie miała miejsce wówczas gdy przesłanej kartce z życzeniami towarzyszyć będzie określona forma reklamy czy marketingu działalności X Sp. z o.o. Można stanąć na stanowisku, że klauzula usprawiedliwionego celu zostanie zrealizowana wówczas gdy wraz z życzeniami dla klienta lub jego pracownika kartka zwierać będzie informacje o szerokim asortymencie X Sp. z o.o. („X – sprzedawca ponad stu rodzajów kotłów grzewczych”, „X – wyłączny sprzedawca kotłów firmy ...”), korzystnych cenach stosowanych przez spółkę („X – najniższe ceny na rury miedziane”), wysokiej jakości zapewnianej przez nią obsługi itp. Takie przetwarzanie danych nie wymagałoby zgody adresata kartki.
Wskazać przy tym należy, iż w orzecznictwie przyjmuje się, iż nie można przyjąć, iżby posłużenie się danymi osobowymi osoby fizycznej (klienta, pracownika) w ofercie handlowej do niej skierowanej było bezprawnym działaniem oferenta. Podstawowe dane osobowe człowieka są jego dobrem osobistym, ale jednocześnie są dobrem powszechnym w tym znaczeniu, iż istnieje publiczna zgoda na posługiwanie się nimi w życiu społecznym. Dopóki więc dane osobowe człowieka są używane zgodnie z regułami społecznymi, nie można mówić o bezprawności działań innych osób ani o zagrożeniu dóbr osobistych tymi działaniami.
Nie można jednak wykluczyć, iż Generalny Inspektor Danych Osobowych zakwestionuje powyższe jako usprawiedliwiony cel przetwarzania danych osobowych wskazując, iż nie realizuje on w sposób dostateczny marketingu własnych produktów lub usług albo zbliżonego.
Jednocześnie trzeba wszakże pamiętać, iż każdej osobie przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu, gdy administrator zamierza przetwarzać dotyczące jej dane w celach marketingowych . Po otrzymaniu przez administratora danych takiego sprzeciwu dalsze przetwarzanie kwestionowanych danych jest co prawda niedopuszczalne, ale administrator może pozostawić w swoim zbiorze podstawowe dane identyfikacyjne (imię, nazwisko, adres zamieszkania, PESEL) po to, aby w przyszłości, w przypadku powtórnego uzyskania danych o tej samej osobie, respektować jej żądanie.

V. Wnioski opinii:

1. Wysyłanie kartek okolicznościowych do klientów X Sp. z o.o. oraz ich pracowników wymagać będzie od spółki przetwarzania danych osobowych adresatów tej korespondencji. X Sp. z o.o. przetwarzając dane będzie administratorem danych.

2. Ustawa o ochronie danych osobowych określa przypadki, w których przetwarzane danych jest prawnie dopuszczalne.

3. Przetwarzanie danych jest m.in. dopuszczalne, gdy jest to niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratora danych albo odbiorców danych, a przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą. Jako usprawiedliwiony cel ustawa wskazuje marketing bezpośredni własnych produktów lub usług administratora danych.

4. Można stanąć na stanowisku, iż przesłanie kartki zawierającej oprócz przekazu okolicznościowych życzeń także przekaz o charakterze promocyjno reklamowym Spółki mieścić się będzie w kategoriach przetwarzania danych osobowych w prawnie usprawiedliwionym celu, a więc bez potrzeby uzyskania zgody na przetwarzanie danych.

_________________________________________________________________________

Opinię tę wydałem z całą sumiennością i starannością, kierując się swoją najlepszą wiedzą.



/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/



¹ Art. 6. ust. 1. W rozumieniu ustawy za dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej.
² Art. 6 ust. 2. Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne.
³ Art. 6. ust. 3 Informacji nie uważa się za umożliwiającą określenie tożsamości osoby, jeżeli wymagałoby to nadmiernych kosztów, czasu lub działań.
⁴ Art. 7. Ilekroć w ustawie jest mowa o:
2) przetwarzaniu danych - rozumie się przez to jakiekolwiek operacje wykonywane na danych osobowych, takie jak zbieranie, utrwalanie, przechowywanie, opracowywanie, zmienianie, udostępnianie i usuwanie, a zwłaszcza te, które wykonuje się w systemach informatycznych,
⁵ Art. 7. Ilekroć w ustawie jest mowa o:
4) administratorze danych - rozumie się przez to organ, jednostkę organizacyjną, podmiot lub osobę, o których mowa w art. 3, decydujące o celach i środkach przetwarzania danych osobowych,
⁶ Art. 23 ust. 1. Przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy:
1) osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie dotyczących jej danych,
⁷ Art. 23 ust. 1. Przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy:
5) jest to niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów realizowanych przez administratorów danych albo odbiorców danych, a przetwarzanie nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą.
⁸ Art. 23 ust. 4. Za prawnie usprawiedliwiony cel, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, uważa się w szczególności:
1) marketing bezpośredni własnych produktów lub usług administratora danych,
2) dochodzenie roszczeń z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.
⁹ Orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 15 marca 1996 roku, OSN 1996, z. 7-8, poz. 31
¹⁰ Art. 32 ust. 1. Każdej osobie przysługuje prawo do kontroli przetwarzania danych, które jej dotyczą, zawartych w zbiorach danych, a zwłaszcza prawo do:
8) wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania jej danych w przypadkach, wymienionych w art. 23 ust. 1 pkt 4 i 5, gdy administrator danych zamierza je przetwarzać w celach marketingowych lub wobec przekazywania jej danych osobowych innemu administratorowi danych.

Sąd odrzuca skargę w sprawie przyznania prawa pomocy

UWAGA - poniższy materiał jest jednym z dowodów specjalizacji Kancelarii Adwokackiej Grzybkowski-Guzek, mieszczącej się w Poznaniu, przy ulicy Dominikańskiej 3. Serwis internetowy Kancelarii pod adresem: www.grzybkowski-guzek.pl

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożona została skarga na decyzję Ministra Rolnictwa. Skarżący wnieśli również o przyznanie im praca pomocy i zwolnienie ich od konieczności ponoszenia kosztów sądowych w sprawie.
Sąd odrzucił skargę.
Kancelaria, która wnosi skargę kasacyjną podkreśla, że do momentu rozpoznania wniosku o przyznanie skarżącym prawa pomocy Sąd nie mógł odrzucić wniesionej przez nich skargi. Tym bardziej, że wezwał do uzupełnienia braków powyższych wniosków w terminie czternastu dni pod rygorem pozostawienia ich bez rozpoznania. Termin na uzupełnienie braków został przez skarżących dochowany. W tej sytuacji Sąd miał obowiązek rozpoznać wnioski o przyznanie skarżącym prawa pomocy.

---

Poznań, dnia 6 lipca 2006 roku

SKARGA KASACYJNA

w sprawie:

1. Hanny D.
..
2. Grażyny D.
..
3. Teresy D.
..
4. Barbary G.
..

- s k a r ż ą c y c h -

zast. przez adwokatów:
Tomasza Grzybkowskiego i Tomasza Guzka
Adwokacka Spółka Partnerska Grzybkowski&Guzek
61-762 Poznań, ul. Dominikańska 3

przy uczestnictwie:
1. Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi
ul. Wspólna 30
00-930 Warszawa
2. Krzysztofa M.
ul. ..
3. Powiatu …
reprezentowanego przez
Starostę ..
..
4. ..
..

- u c z e s t n i k ó w p o s t ę p o w a n i a -

sygn. akt ..

Naczelny Sąd Administracyjny
ul. Jasna 6
00-013 Warszawa

za pośrednictwem

IV Wydziału
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
ul. Jasna 2/4
00-013 Warszawa

W imieniu skarżących, z powołaniem się na pełnomocnictwa w aktach sprawy, wnoszę:

s k a r g ę k a s a c y j n ą

od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia .. roku, sygn. akt .., odrzucającego skargę Hanny D., Grażyny D., Teresy D. oraz Barbary G. na decyzję Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia .. roku.
Postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zaskarżam w całości i wnoszę o:

uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Ponadto:

podtrzymuję złożone wnioski o przyznanie skarżącym prawa pomocy poprzez zwolnienie od obowiązku ponoszenia kosztów w tej sprawie, w tym od obowiązku uiszczenia wpisu sądowego od skargi kasacyjnej.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucam:

rażące naruszenie przepisów postępowania – art. 221 oraz art. 239 pkt 4, w związku z art. 243 § 1, w związku art. 245 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odrzucenie skargi z powodu nieuiszczenia przez skarżących wpisu podczas gdy złożone zostały wnioski o przyznanie skarżącym prawa pomocy przez zwolnienie ich od obowiązku uiszczenia wpisu sądowego w tej sprawie, przed rozpoznaniem tych wniosków.



U Z A S A D N I E N I E


I.

Zaskarżone postanowienie jest niesłuszne i winno zostać uchylone w całości.
Skarżący wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia .. roku, sygn. akt ..
Wojewódzki Sąd Administracyjny wezwał skarżących do usunięcia braków formalnych skargi w terminie siedmiu dni pod rygorem odrzucenia skargi.
W dniu .. roku skarżący złożyli wnioski o przyznanie im prawa pomocy i zwolnienie ich od konieczności ponoszenia kosztów sądowych w sprawie z ich skargi.

Dowód: 1. pismo przewodnie z dnia .. roku wraz z dowodem nadania,
2. formularze prawa pomocy,
3. pełnomocnictwa skarżących.

W dniu .. roku Wojewódzki Sąd Administracyjny wezwał skarżących do usunięcia braków formalnych wniosków o przyznanie prawa pomocy poprzez podpisanie urzędowych formularzy PPF w terminie czternastu dni pod rygorem pozostawienia wniosków bez rozpoznania. Wezwanie to zostało doręczone w dniu .. roku. Skarżący zastosowali się do powyższego wezwania Sądu w dniu .. roku przesyłając podpisane formularze PPF.

Dowód: 1. pismo Sądu z dnia .. roku,
2. pismo przewodnie z dnia .. roku wraz z dowodem nadania,
3. formularze prawa pomocy.

Pomimo powyższego wezwania do usunięcia braków formalnych wniosków o przyznanie prawa pomocy, postanowieniem z dnia 18 czerwca 2006 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny odrzucił skargę.


II.

Prawo pomocy wiąże się ściśle z realizacją jednego z podstawowych standardów państwa prawnego, jakim jest prawo do sądu. Zapewnia ono osobie znajdującej się w ciężkich warunkach materialnych możliwość obrony swoich praw przed sądem, mimo braku środków finansowych potrzebnych do poniesienia należnych kosztów sądowych.
Stosownie do art. 239 pkt 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie ma obowiązku uiszczenia kosztów sądowych strona, której przyznane zostało prawo do pomocy. Zgodnie z art. 243 § 1 ustawy, prawo pomocy może być przyznane stronie na jej wniosek. Wniosek ten może zostać zgłoszony zarówno przed wszczęciem postępowania jak i w jego toku. W myśl art. 245 § 3 tej ustawy, prawo pomocy w zakresie częściowym może obejmować zwolnienie od opłat sądowych w całości.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego wydane na tle analogicznych przepisów kpc dotyczących zwolnienia od kosztów sądowych, wskazuje jednoznacznie, że „Sąd nie ma prawa odrzucić pisma procesowego z powodu nienależytego lub spóźnionego wniesienia opłat, przed rozpoznaniem wniosku strony wskazującego na niemożność ich poniesienia i powiadomieniem strony o swym negatywnym rozstrzygnięciu”¹. Aktualny pozostaje również pogląd, że przed rozpoznaniem wniosku o zwolnienie od kosztów sądowych nie jest dopuszczalne odrzucenie skargi z powodu nieuiszczenia wpisu - post. SN z 8 października 1998 r., III RN 54/98 (OSNAPiUS 1999, nr 11, poz. 356)².
Zgodnie z art. 221 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pisma wnoszone przez adwokata lub radcę prawnego, które nie są należycie opłacone, pozostawia się bez rozpoznania albo odrzuca bez wezwania o uiszczenie opłaty, jeżeli pismo podlega opłacie stałej. Zgodnie jednak z utrwalonym w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem złożenie wniosku o zwolnienie od kosztów sądowych powoduje powrót na płaszczyznę przepisów ogólnych, od których art. 221 ustawy stanowi wyjątek³. Oznacza to, iż po uprawomocnieniu się postanowienia oddalającego wniosek o przyznanie prawa pomocy w zakresie zwolnienia od kosztów sądowych sąd ma obowiązek wezwać adwokata lub radcę prawnego do uiszczenia opłaty stałej pod rygorem określonym w art. 220 ustawy⁴.
W przedmiotowej sprawie złożono wnioski o przyznanie skarżącym prawa pomocy poprzez zwolnienie od kosztów sądowych. W konsekwencji, do momentu rozpoznania wniosku o przyznanie skarżącym prawa pomocy Sąd nie mógł odrzucić wniesionej przez nich skargi. Tym bardziej, że wezwał do uzupełnienia braków powyższych wniosków w terminie czternastu dni pod rygorem pozostawienia ich bez rozpoznania. Termin na uzupełnienie braków został przez skarżących dochowany. W tej sytuacji Sąd miał obowiązek rozpoznać wnioski o przyznanie skarżącym prawa pomocy. W razie prawomocnego oddalenia powyższych wniosków Sąd powinien był wezwać skarżących zastępowanych przez adwokata do uiszczenia opłaty stałej pod rygorem przewidzianym w art. 220 ustawy. Odrzucając skargę Sąd rażąco naruszył zatem wyżej wskazane przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.


III.

Wniosek o zwolnienie od kosztów i przyznanie skarżącemu prawa pomocy są uzasadnione w myśl art. 246 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wnioski na wymaganych przepisami formularzach PPF znajdują się w aktach sprawy.

Wobec powyższego wnoszę jak w petitum skargi kasacyjnej.



/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/

Załączniki:
4 odpisy skargi kasacyjnej.

¹ Postanowienie SN z 14 stycznia 1972 roku, III CRN 448/71, OSP 1972/7/144; podobnie SN w postanowieniach z 21 kwietnia 1999 roku, I CKN 1461/98, OSNC 1999/11/196 oraz z 29 grudnia 1995 roku, I ACz 547/95, OSA 1997/3/17.
² Postanowienie SN z 8 października 1998 roku, III RN 54/98, OSNAPiUS 1999/11/356.
³ Postanowienie NSA z 18 kwietnia 2004 roku. II FZ 110/2005, ONSAiWSA 2006/1/11.
⁴ Postanowienie NSA z 4 marca 2005 roku. II FZ 58/2005, ONSAiWSA 2005/6/118.

Kto może prowadzić pojazdy mechaniczne na drodze niepublicznej

UWAGA - poniższy materiał jest jednym z dowodów specjalizacji Kancelarii Adwokackiej Grzybkowski-Guzek, mieszczącej się w Poznaniu, przy ulicy Dominikańskiej 3. Serwis internetowy Kancelarii pod adresem: www.grzybkowski-guzek.pl

Sporządzona przez Kancelarię opinia dotyczy przypadku w którym osoba, wobec której sąd orzekł zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych, porusza się po terenie przedsiębiorstwa samochodami ciężarowymi lub prowadzi wózek widłowy. Czy ma do tego prawo?

Z analizy sporządzonej przez autora wynika, że zakaz dotyczy pojazdów mechanicznych niezależnie od miejsca czy rodzaju drogi. Prowadzenie pojazdu mechanicznego będzie zatem naruszeniem zakazu orzeczonego przez sąd.

---

Poniżej przedstawiam odpowiedź na pytanie, czy zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych orzeczony wyrokiem sądu dotyczy jedynie dróg publicznych oraz czy osoba, wobec której został orzeczony wskazany zakaz może poruszać się na terenie przedsiębiorstwa samochodami ciężarowymi albo prowadzić wózek widłowy, przedstawiam co następuje.

Udzielenie odpowiedzi na powyższe pytanie jest związane z interpretacją oraz znaczeniem pojęcia "pojazd mechaniczny".
Ustawodawstwo, w tym kodeks karny oraz ustawa z dnia 20 czerwca 1997 roku prawo o ruchu drogowym, nie zawiera definicji "pojazdu mechanicznego".
Zgodnie z treścią art. 2 pkt. 31 ustawy prawo o ruchu drogowym, pojazdem jest środek transportu przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszynę lub urządzenie do tego przystosowane. Odwołując się do definicji pojęcia pojazd (w tym również pojazd mechaniczny), znajdującej się w: Uniwersalnym słowniku języka polskiego, pod red. Stanisława Dubisza, PWN, jest nim urządzenie do transportu lądowego przystosowane do poruszania się na kołach, gąsienicach, płozach lub szynach.
Natomiast pojęcie pojazdu mechanicznego, określone w piśmiennictwie dotyczącym prawa karnego, jest rozumiane szeroko - jako pojazd, którego cechą wyróżniającą jest źródło siły napędowej pojazdu.
Dla przykładu Sąd Najwyższy rozstrzygnął, iż pojazdem mechanicznym jest motorower.
Spornym oraz budzącym wątpliwości w doktrynie było czy zakaz prowadzenia pojazdów określonego rodzaju dotyczy pojazdów, których kierowanie nie wymaga posiadania uprawnień stwierdzonych dokumentem wydanym przez upoważniony organ.
W tej sprawie stanowisko zajął również Sąd Najwyższy, który orzeczeniem z dnia 26 września 2002 roku (sygn. akt I KZP 20/2002) rozstrzygnął, iż ów zakaz dotyczy również pojazdów, których prowadzenie nie wymaga uzyskania uprawnień stwierdzonych przez odpowiedni organ.

Określenie zakresu zakazu prowadzenia pojazdów nie jest ograniczone jedynie do dróg publicznych.
Wskazanie zakresu zakazu zależy od rodzaju pojazdów, których dotyczy.
Orzeczony zakaz - zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych, będzie dotyczył wszystkich rodzajów dróg oraz pojazdów mechanicznych. Stosowanie do przywołanych powyżej definicji, wyznacznikiem pojazdu mechanicznego jest rodzaj napędu pojazdu. Wobec czego pojazdem mechanicznym będzie wózek widłowy.

Faktem jest, iż zakaz, w odniesieniu do np. dróg niepublicznych czy pojazdów takich jak np. wózek widłowy, będzie trudny do egzekucji. Nie przemawia to jednak za przyjęciem innego sposobu interpretacji art. 42 kk niż wykładnia językowa.

Zwracam uwagę na treść art. 244 kk, który określa iż naruszenie zakazu sądowego jest występkiem, karanym karą do trzech lat pozbawienia wolności.
Komentatorzy zwracają uwagę, iż za wskazane przestępstwo może zostać skazana nie tylko osoba, wobec której orzeczono określony zakaz, lecz także osoba, która wiedząc, że środek taki został orzeczony nie stosuje się do tego orzeczenia podejmując czynności sprzeczne z zakazem orzeczonym przez sąd, czyli zezwalając na określony rodzaj pracy.

Podsumowując, zakaz dotyczy prowadzenia pojazdów, które zgodnie z przytoczoną powyżej definicją są pojazdami mechanicznymi, bez względu na miejsce, czy rodzaj drogi.
Prowadzenie pojazdu mechanicznego będzie naruszeniem zakazu orzeczonego przez sąd.

/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/

Opinia w sprawie oznakowania samochodu służbowego folią odblaskową

UWAGA - poniższy materiał jest jednym z dowodów specjalizacji Kancelarii Adwokackiej Grzybkowski-Guzek, mieszczącej się w Poznaniu, przy ulicy Dominikańskiej 3. Serwis internetowy Kancelarii pod adresem: www.grzybkowski-guzek.pl

Firma korzystająca z usług Kancelarii postanowiła oznakować granatowe samochody służbowe elementami graficznymi identyfikującymi Firmę. Miały one zostać wykonane z folii odblaskowej. Padło więc pytanie – czy takie oznakowanie jest dopuszczalne?
Kancelaria w swojej opinii oparła się przede wszystkim na ustawie Prawo o ruchu drogowym oraz odpowiednich rozporządzeniach. Z przepisów prawnych wynika, że o ile elementy graficzne nie są podobne do tych wykorzystywanych przy oznaczaniu samochodów uprzywilejowanych (np. policji czy straży pożarnej) zastosowanie folii odblaskowej jest dopuszczalne.

---

Poznań, dnia 19 marca 2007 roku



OPINIA PRAWNA
w sprawie oznaczania logiem i nazwą firmy samochodów służbowych
X Sp. z o.o.
_____________________________________________________________________


I. Podstawa zlecenia:

Opinia na zlecenie X Sp. z o.o. przesłane do kancelarii za pośrednictwem e-maila dnia 24 września 2004 roku przez Pana Y.

II. Cel opinii:

Celem opinii jest udzielenie odpowiedzi na pytanie czy możliwe jest zastosowanie materiałów odblaskowych do oklejenia reklamą samochodów służbowych firmy X Sp. z o.o.

III. Podstawa prawna opinii:

1. Ustawa z dnia 20 czerwca 1997 roku – Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2003 r. Nr 58, poz. 515, z późn. zm Dz. U. z 2003 r. Nr 124, poz. 1152, Nr 130, poz. 1190, Nr 137, poz. 1302, Nr 149, poz. 1451 i 1452, Nr 162, poz. 1568, Nr 200, poz. 1953 i Nr 210, poz. 2036 oraz z 2004 r. Nr 29, poz. 257, Nr 54, poz. 535, Nr 92, poz. 884 i Nr 121, poz. 1264, Nr 173, poz. 1808).
2. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U. z 2003 r. Nr 32, poz. 262 oraz z 2004 r. Nr 34, poz. 300 i Nr 103, poz. 1085, Nr 169, poz. 1773).

IV. Analiza merytoryczna:

Stan faktyczny:

X Sp. z o.o. zamierza okleić granatowe samochody służbowe logiem i nazwą firmy. Napisy i loga wykonane mają zostać na folii odblaskowej, która w porze nocnej świeci jak odblask.

Rozważania merytoryczne:

Wymagania dotyczące pojazdów uczestniczących w ruchu drogowym określa ustawa Prawa o ruchu drogowym. Ogólne warunki techniczne, jakie muszą spełniać pojazdy, określone są w art. 66 kodeksu. Zgodnie z nim pojazd uczestniczący w ruchu drogowym powinien być tak zbudowany, wyposażony i utrzymany, aby korzystanie z niego nie zagrażało bezpieczeństwu osób nim jadących lub innych uczestników ruchu, nie naruszało porządku ruchu na drodze i nie narażało kogokolwiek na szkodę.
Natomiast szczegółowe warunki techniczne pojazdów określone zostały w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów i ich niezbędnego wyposażenia. Powyższe rozporządzenie wydane zostało na podstawie upoważnienia ustawowego zawartego w art. 66 ust. 5 Prawa o ruchu drogowym, stosownie do którego ministrowie Obrony Narodowej oraz właściwy do spraw wewnętrznych w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw transportu określą, w drodze rozporządzenia, warunki techniczne pojazdów specjalnych i używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten stanowi źródło dla aktów wykonawczych w zakresie warunków technicznych pojazdów.
Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie (w Prawie o ruchu drogowym) i w celu jej wykonania stosownie do art. 92 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania; upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu.

Powołane rozporządzenie ma charakter powszechny i dotyczy wszystkich pojazdów biorących udział w ruchu drogowym. Określa ono wymagania podstawowe dotyczące zarówno nowych pojazdów, jak i użytkowanych oraz dodatkowe w odniesieniu do niektórych pojazdów.
Wśród szczegółowych warunków technicznych pozostałych pojazdów rozporządzenie określa zewnętrzny wygląd samochodu uprzywilejowanego¹. I tak m.in. pojazd policji winien posiadać niebiesko-granatową barwę nadwozia oraz powinien być oznakowany pasem wyróżniającym barwy białej i umieszczonym po obu stronach pojazdu napisem „POLICJA” barwy białej, samochód osobowy policji zaś powinien mieć pas wyróżniający barwy białej odblaskowej². Przy czym pasy wyróżniające o szerokości 8-15 cm powinny być umieszczone wokół pojazdu poniżej dolnej krawędzi okien.
W podobny sposób rozporządzenie określa wygląd zewnętrzny karetki sanitarnej, pojazdu górniczego, pojazdu straży pożarnej, straży granicznej, sił zbrojnych i służby więziennej (§§ od 28 do 35 rozporządzenia).
Jednocześnie rozporządzenie nie zabrania aby zwykły pojazd (nieuprzywilejowany) oznakowany był za pomocą naklejek czy też farby odblaskowej. Rozporządzenie zabrania jedynie, aby pojazd taki oznakowany był w sposób przeznaczony wyłącznie dla pojazdu uprzywilejowanego³.
Oznacza to, iż pojazd nieuprzywilejowany nie może być oznakowany za pomocą któregokolwiek z elementów przeznaczonych dla pojazdu uprzywilejowanego. I tak zabronione jest znakowanie pasem wyróżniającym barwy białej, białej odblaskowej, niebieskiej, czerwonej, srebrzystej, jasnozielonej i pomarańczowej. Ponadto nie wolno na pojazdach umieszczać napisów zastrzeżonych wyłącznie dla pojazdów uprzywilejowanych (Policja, Straż Pożarna itp.).
Oznakowanie inne, niż stosowane na pojeździe uprzywilejowanym jest natomiast dopuszczalne.

V. Wnioski opinii:

1. Wymagania co do oznakowania pojazdów określa Prawa o ruchu drogowym i wydane na jego podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia.
2. Zarówno Prawo o ruchu drogowym, jak i rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia nie zawierają zakazu znakowania pojazdów naklejkami bądź napisami odblaskowymi, jeżeli tylko pojazd nie został oznakowany w sposób przeznaczony wyłącznie dla pojazdu uprzywilejowanego.
3. Pojazd nieuprzywilejowany nie może być oznakowany za pomocą któregokolwiek z elementów przeznaczonych dla pojazdu uprzywilejowanego. I tak zabronione jest znakowanie pasem wyróżniającym barwy białej, białej odblaskowej, niebieskiej, czerwonej, srebrzystej, jasnozielonej i pomarańczowej. Ponadto nie wolno na pojazdach umieszczać napisów zastrzeżonych wyłącznie dla pojazdów uprzywilejowanych (Policja, Straż Pożarna itp.).

_________________________________________________________________________

Opinię tę wydałem z całą sumiennością i starannością, kierując się swoją najlepszą wiedzą.



/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/


¹ Art. 2. pkt 38 Użyte w ustawie określenia oznaczają: "pojazd uprzywilejowany" - pojazd wysyłający sygnały świetlne w postaci niebieskich świateł błyskowych i jednocześnie sygnały dźwiękowe o zmiennym tonie, jadący z włączonymi światłami mijania lub drogowymi; określenie to obejmuje również pojazdy jadące w kolumnie, na której początku i na końcu znajdują się pojazdy uprzywilejowane wysyłające dodatkowo sygnały świetlne w postaci czerwonego światła błyskowego;
² § 31.ust. 1. Rozporządzenia. Pojazd Policji, z wyjątkiem motocykla, powinien posiadać niebiesko-granatową barwę nadwozia oraz powinien być oznakowany pasem wyróżniającym barwy białej i umieszczonym po obu stronach pojazdu napisem "POLICJA" barwy białej, z zastrzeżeniem ust. 2. Na dachu pojazdu może być umieszczony świetlny napis "POLICJA" barwy niebieskiej na białym tle; napis "POLICJA" barwy białej może być także umieszczony z przodu i z tyłu pojazdu, przy czym napis z przodu może być odwrócony (lustrzany).
Ust. 2. Samochód osobowy Policji o liczbie miejsc siedzących nie większej niż 5 i rodzaju nadwozia sedan, hatchback, kombi lub coupe powinien być oznakowany pasem wyróżniającym barwy białej odblaskowej; drzwi boczne powinny mieć kolor biały nieodblaskowy; na pasie wyróżniającym drzwi bocznych przednich powinien być umieszczony napis "POLICJA" w kolorze niebiesko-granatowym odblaskowym, w odcieniu koloru nadwozia.
³ § 37. Rozporządzenia Oznakowanie określone w § 27-35 nie może być stosowane na pojeździe innym niż niż pojazd, dla którego zostało ono określone.

Apelacja od uchylenia nakazu zapłaty od upadłej spółki

UWAGA - poniższy materiał jest jednym z dowodów specjalizacji Kancelarii Adwokackiej Grzybkowski-Guzek, mieszczącej się w Poznaniu, przy ulicy Dominikańskiej 3. Serwis internetowy Kancelarii pod adresem: www.grzybkowski-guzek.pl

Sąd uchyla nakaz zapłaty kwoty będącej długiem spółki z ograniczoną działalnością. W uzasadnieniu sąd wskazuje, że bilans spółki wykazywał straty przewyższające sumę kapitałów, istniały więc podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Kancelaria w apelacji od tej decyzji udowadnia, że wyrok jest błędny a pozwany (członek zarządu spółki) nie uwolnił się od ciążącej na nim odpowiedzialności za zobowiązania spółki.

---

Poznań, dnia ……………………… roku

A P E L A C J A

w sprawie:

„B” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k c/a
………………………………..

sygn. akt I C ………………

wartość przedmiotu zaskarżenia:
……………… złotych

Opłata od apelacji w kwocie 500,00 złotych uiszczona na rachunek bieżący sądu.


II Wydział Cywilny Odwoławczy
Sądu Okręgowego
w …………………………

za pośrednictwem:

I Wydziału Cywilnego
Sądu Rejonowego
ul. ……………………………
………………………………………


W imieniu powódki, z powołaniem się na pełnomocnictwo w aktach sprawy, wnoszę

a p e l a c j ę

od wyroku Sądu Rejonowego w ………………… z dnia ………………… roku wydanego w sprawie sygn. akt I …………………….
Wyrok ten zaskarżam w całości i wnoszę o:

I. zmianę wyroku i uwzględnienie powództwa
oraz o:

II. zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucam:

I. naruszenie prawa procesowego – art. 493 § 1 k.p.c. w zw. z art. 495 § 3 k.p.c. poprzez przyjęcie za podstawę orzeczenia zarzutu nie podniesionego przez pozwanego w zarzutach od nakazu zapłaty,

II. naruszenie prawa procesowego – art. 232 k.p.c., poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z urzędu pomimo, że w sprawie nie zachodziły okoliczności uzasadniające działanie Sądu z urzędu,

III. naruszenie prawa materialnego – art. 299 § 2 k.s.h., poprzez błędną jego wykładnię, a w konsekwencji przyjęcie, iż pozwany nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „………………” Sp. z o.o. w ………………. na podstawie art. 299 k.s.h.,

IV. naruszenie prawa materialnego – art. 299 § 2 k.s.h. w zw. z art. 361 § 2 k.c. poprzez błędną jego wykładnię, a w konsekwencji przyjęcie, iż mimo niezgłoszenia przez pozwanego we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, powódka nie poniosła szkody.



U Z A S A D N I E N I E

I.

Wyrokiem z dnia ……………………. roku Sąd Rejonowy w ………………… uchylił nakaz zapłaty z dnia ……………………… roku, wydany w sprawie o sygn. akt I Nc …………… i oddalił powództwo w całości.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyrok Sąd I instancji wskazał, że na dzień ……………………… roku bilans Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „………………” Sp. z o.o. w ……………… wykazywał straty przewyższające sumę kapitałów spółki. Sąd stwierdził, ze w tym czasie istniały podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Jednocześnie zdaniem Sądu, strona powodowa wprawdzie wykazała bezskuteczność egzekucji prowadzonej przeciwko Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „……………” Sp. z o.o. w ……………………, jednakże pozwany skutecznie uwolnił się od ciążącej na nim odpowiedzialności za zobowiązania spółki.
Wyrok Sądu I instancji jest błędny i powinien zostać zmieniony.

II.

Zgodnie z art. 493 § 1 k.p.c. pismo zawierające zarzuty wnosi się do sądu, który wydał nakaz zapłaty. W piśmie pozwany powinien wskazać, czy zaskarża nakaz w całości czy w części, przedstawić zarzuty, które pod rygorem ich utraty należy zgłosić przed wdaniem się w spór, oraz pozostałe zarzuty przeciwko żądaniu pozwu, a także wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na ich potwierdzenie.
Na podstawie art. 495 § 3 k.p.c. okoliczności faktyczne, zarzuty i wnioski dowodowe niezgłoszone w pozwie albo w piśmie zawierającym zarzuty od nakazu zapłaty mogą być rozpoznawane jedynie wtedy, gdy strona wykaże, że nie mogła z nich skorzystać wcześniej lub gdy potrzeba ich powołania wynikła później. Powód może powołać nowe fakty i dowody w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu pisma pozwanego zawierającego zarzuty.
Strona pozwana powinna więc powołać wszelkie okoliczności faktyczne i dowody, które te zarzuty uzasadniają już w piśmie zawierającym zarzuty.
W doktrynie wskazuje się, iż brak możliwości wcześniejszego powołania okoliczności faktycznej, zarzutu lub dowodu może wynikać z tego, iż nowość taka – na dzień upływu terminu prekluzji procesowej – albo nie istniała, albo nie była stronie wiadoma, albo też ze względu na stopień skomplikowania materii (np.: w sprawach rozliczeniowych) strona fizycznie nie była w stanie (co może być aktualne także w odniesieniu do powoda w przypadku zbliżania się terminu przedawnienia roszczenia) precyzyjnie określić wszystkich twierdzeń i wniosków dowodowych¹. Pozwany w chwili wnoszenia zarzutów niewątpliwie posiadał wiedzę o wskazanej przez niego okoliczności, iż w przypadku zgłoszenia wniosku o upadłość spółki w terminie wcześniejszym przez pozwanego, roszczenie powódki również nie zostałoby zaspokojone, ponieważ majątek spółki wystarczałyby na częściowe pokrycie zobowiązań wierzycieli uprzywilejowanych. Nie istniały też inne przeszkody by pozwany podniósł tę okoliczność w zarzutach od nakazu zapłaty. Tymczasem pozwany powołał się na nią dopiero w piśmie z dnia …………………… roku, wcześniej podnosząc jedynie, że wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony we właściwym czasie.
Pozwany niewątpliwie przekroczył termin określony w art. 493 § 1 k.p.c. W konsekwencji wskazana wyżej okoliczność w ogóle nie powinna być przedmiotem badania Sądu I instancji.

III.

Działanie Sądu z urzędu możliwe jest jedynie w ściśle określonych prawem wypadkach. Kodeks postępowania cywilnego dopuszcza takie działanie, gdy fakty znane są Sądowi z urzędu (art. 228 § 2 k.p.c., art. 232 zdanie drugie), oraz gdy strona jest ogólnie nieporadna lub wykazuje nieznajomość przepisów ( art. 5 k.p.c. i 212 k.p.c. in fine).
Przeprowadzenie przez Sąd dowodu nie wskazanego przez stronę jest dopuszczalne tylko w wyjątkowych sytuacjach² przy czym Sąd ma prawo a nie obowiązek działania z urzędu, a jednocześnie powinien takie działanie podjąć między innymi wtedy gdy w sprawie zostały ujawnione środki dowodowe istotne dla rozstrzygnięcia sprawy³. W doktrynie⁴, analizując możliwe zakresy aktywności dowodowej z urzędu sądu cywilnego wskazuje się, iż największy zakres tej aktywności odnosi się do swobodnego uznania sądu co do potrzeby uzupełnienia lub powtórzenia dowodu w celu poczynienia wnikliwszych ustaleń lub pomocy w ocenie materiału dowodowego.
W niniejszej sprawie żadna z okoliczności uzasadniających działanie Sądu z urzędu nie zachodziła. Nadto pozwanej nie można uznać za stronę nieporadną, w toku całego procesu korzystała ona bowiem z fachowej pomocy prawnej.

IV.

Stosownie do art. 299 § 1 k.s.h. jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania.
W doktrynie oraz w orzecznictwie reprezentowane są dwa rozbieżne poglądy dotyczące charakteru subsydiarnej odpowiedzialności członków zarządu opartej na art. 299 k.s.h.
Na podstawie pierwszego z poglądów odpowiedzialność członków zarządu ma charakter gwarancyjny. Drugi z poglądów opowiada się za odszkodowawczym charakterem tej odpowiedzialności. Według zdecydowanie przeważających w orzecznictwie ocen odpowiedzialności członków zarządu ma jednak charakter odszkodowawczy⁵.
Zgodnie z art. 361 § 1 k.c. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Na podstawie § 2 art. 361, w powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

V.

Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, o której mowa w art. 299 § 1 k.s.h., jedynie wówczas, gdy wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody.
Powódka twierdzi, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi którakolwiek ze wskazanych powyżej przesłanek zwalniających od odpowiedzialności za zobowiązania spółki.

A.

Na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów, a w szczególności opinii biegłego, w sprawie prawidłowo ustalono, że podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „……………………” Sp. z o.o. w …………………… istniały już w połowie ………………… roku. Po stwierdzeniu zaistnienia przesłanek określonych w art. 5 obowiązującego wówczas Prawa upadłościowego⁶, pozwany jako członek zarządu miał bezwzględny obowiązek zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości spółki⁷.
W sprawie bezsporne jest, że pozwany nie wykazał braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „…………………” Sp. z o.o. w ……………………… we właściwym czasie.

B.

Błędne jest jednak twierdzenie Sądu I instancji, iż pozwany skutecznie uwolnił się od ciążącej na nim odpowiedzialności za zobowiązania spółki.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, iż mimo nie zgłoszenia przez zarząd spółki, w której funkcję prezesa zarządu pełnił wówczas pozwany, wniosku o ogłoszenie upadłości już w połowie ……………………… roku, powodowa spółka nie uzyskałaby zaspokojenia swoich wierzytelności z uwagi na to, że znajdowałyby się one w VI kategorii zaspokojenia, a majątek spółki istniejący w tym czasie zostałby przeznaczony w całości na zaspokojenie wierzycieli z kategorii uprzywilejowanych.
Powyższe musi prowadzić do wniosku, że Sąd I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na zaistnieniu trzeciej z przesłanek określonych w art. 299 § 2 k.s.h., zgodnie z którą członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody.
Przez szkodę w ujęciu art. 361 § 2 k.c. rozumie się powstałą wbrew woli poszkodowanego różnicę między obecnym jego stanem majątkowym a tym stanem, jaki zaistniałby, gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę⁸. Szkoda polega przy tym albo na stracie, którą poniósł poszkodowany (damnum emergens), albo pozbawieniu go korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans).

C.

Ustalenie rozmiaru szkody polegać może na porównaniu aktualnego stanu majątkowego poszkodowanego z hipotetycznym stanem jego majątku jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło zdarzenie szkodzące⁹. Wierzytelności powódki względem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „…………………” Sp. z o.o. w ……………… powstały w okresie od ……………… do …………… 2000 roku. W razie złożenia przez pozwanego wniosku o ogłoszenie upadłości spółki we właściwym czasie, tj. w połowie ……………… roku, w …………………… roku powódka z pewnością miałaby już informację o tym, iż jej potencjalny kontrahent znajduje się w stanie upadłości. W takiej zaś sytuacji, oczywistym musi być, że powódka co najmniej rozważałaby zawieranie umów sprzedaży z Przedsiębiorstwem Produkcyjno-Usługowym „………………” Sp. z o.o. w …………………, oceniając związane z tym ryzyko.
Niezasadne jest więc utożsamianie szkody powódki z nie uzyskaniem przez nią zaspokojenia swoich wierzytelności w toku postępowania upadłościowego, nawet gdyby wniosek pozwanego został zgłoszony we właściwym czasie. Pozwany złożył wniosek o ogłoszenie upadłości spółki dopiero w ……………………… roku, a zatem ponad osiem miesięcy później, niż zaszły ku temu podstawy. Gdyby uczynił to we właściwym czasie, powódka bądź w ogóle nie zawarłaby umów sprzedaży, bądź zawarłaby je już z syndykiem masy upadłości. W drugiej z przedstawionych sytuacji, wierzytelności powódki stanowiłyby należności powstałe wskutek czynności syndyka i podlegałyby zaspokojeniu w II kategorii (art. 204 § 1 pkt 2 Prawa upadłościowego). W obu przypadkach nie doszłoby do powstania nie zaspokojonych zobowiązań wobec powódki.

Tym samym należy uznać, że pozwany nie wykazał żadnej z przesłanek wyłączającej jego odpowiedzialność, zawartych w art. 299 §2 k.s.h.

Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak w petitum apelacji.

VI.

Wysokość opłaty sądowej ustalona została zgodnie z art. 13 w zw. z art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.



/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/

Załącznik:
1. odpis apelacji,
2. dowód uiszczenia opłaty od apelacji w kwocie 500,00 złotych na rachunek bieżący sądu.

¹ Por. M. Pełczyński, Prekluzja w zgłaszaniu twierdzeń i dowodów w I instancji w postępowaniu zwykłym, w sprawach gospodarczych, nakazowym, upominawczym i uproszczonym, Monitor Prawniczy 2004/7/336.
² Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 września 1998, II UKN 182/98, OSNP z 1999, nr 17, poz. 556.
³ Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 lutego 1997, I CKU 81/96, opubl. w zbiorze Lex pod nr 50574.
⁴ A. Górski, Dopuszczalność dowodu z urzędu a zarzucalność procesowa tej czynności sądu cywilnego, Palestra z 2001, nr 1112, s. 47
⁵ Por. m.in. uchwałę SN z dnia 19 stycznia 1993, sygn. akt. III CZP 162/92 opubl. OSNCP 1993, nr 6, poz. 3; uchwałę SN z dnia 9 sierpnia 1993, sygn. akt. III CZP 116/93, opubl. OSNCP 1994, nr 2, poz. 35; uchwałę 7 sędziów SN z dnia 15 września 1993, sygn. akt. III CZP 15/93, opubl. OSNCP 1993, nr 78, poz. 140; uchwałę SN z dnia 22 września 1995, sygn. akt. III CZP 120/95, opubl. PPH 1996, nr 2; uchwałę SN z dnia 20 września 1996, sygn. akt. III CZP 72/96, opubl. OSNC 1997, nr 1, poz. 4; uchwałę SN z dnia 19 listopada 1996, sygn. akt. III CZP 114/96, opubl. OSNC 1997, nr 3, poz. 25; uchwałę SN z dnia 4 lipca 1997, sygn. akt. III CZP 2497/97, opubl. OSNC 1997, nr 11, poz. 165; uchwałę SN z dnia 15 czerwca 1999, sygn. akt. III CZP 10/99, opubl. OSNC 1999, nr 12, poz. 203.
⁶ Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe (t. jedn.: Dz. U. 1991 r. Nr 118 poz. 512 ze zm.).
⁷ Por. A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz. 4. wydanie, Warszawa 2005, str. 653.
⁸ Tak w szczególności Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 11 lipca 1957 r., sygn. akt 2 CR 304/57, OSN 1958, nr III, poz. 76 oraz w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1963 r., sygn. akt III PO 31/63, OSNCP 1964, nr 7-8, poz. 128.
⁹ Z. Banaszczyk [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 1999, str. 794.

Opinia prawna w sprawie sposobu obliczania kadencji członków rady nadzorczej w spółce z o.o.

UWAGA - poniższy materiał jest jednym z dowodów specjalizacji Kancelarii Adwokackiej Grzybkowski-Guzek, mieszczącej się w Poznaniu, przy ulicy Dominikańskiej 3. Serwis internetowy Kancelarii pod adresem: www.grzybkowski-guzek.pl

W skład rady nadzorczej spółki wchodzą osoby, powołane 7 listopada 2003 roku. Kadencja członków rady nadzorczej trwa 3 lata, powstały jednak wątpliwości w zakresie obliczania momentu, w którym wygaśnie mandat członów organu nadzoru w spółce. Różnice w interpretacji były znaczące – przy 3-letnim okresie sięgały kilkunastu miesięcy.
Z opinii sporządzonej przez Kancelarię wynika, że mandaty członków rady wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia tej funkcji. Oznacza to, iż w przywołanym przypadku wygaśnięcie mandatu nastąpi przy przyjęciu sprawozdania za 2006 rok, czyli w roku 2007.

---

Poznań, dnia 2 kwietnia 2007 roku


OPINIA PRAWNA
w sprawie sposobu obliczania
kadencji członków rady nadzorczej powołanych
w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością



I. Podstawa zlecenia:

Opinia została sporządzona na zlecenie X

II. Cel opinii:

Celem opinii jest udzielenie odpowiedzi na pytanie klienta dotyczące sposobu obliczania kadencji powołanych w spółce X członków rady nadzorczej.

III. Podstawa prawna opinii:

Ustawa z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych, Dz. U. 00.94.1037, zm. Dz.U. 01.102.11117, zm. Dz.U. 03.49.408, zm. Dz.U. 03.229.2276, zm. Dz.U. 05.132.1118, zm. Dz.U. 05.183.1538, zm. Dz.U. 05.184.1539, zm. Dz.U. 06.133.935,

Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości., Dz. U. z dnia 19 listopada 1994 r., tekst jednolity Dz.U.02.76.694, zm. Dz.U.03.60.535, zm. Dz.U.03.139.1324. zm. Dz.U.03.60.535, zm. Dz.U.03.124.1152, zm. Dz.U.03.229.2276, Dz.U.2004.96.959, Dz.U.2004.146.1546, Dz.U.2004.145.1535 Dz.U.2004.213.2155, Dz.U.2004.213.2155, Dz.U.2005.10.66, Dz.U.2005.10.66.

IV. Analiza merytoryczna:

Stan faktyczny:

W skład rady nadzorczej spółki X wchodzą osoby, powołane do pełnienia wspomnianej funkcji w dniu 7 listopada 2003 roku. Stosownie do postanowień umowy spółki kadencja członków rady nadzorczej trwa 3 lata.
Niniejsza opinia ma na celu wyjaśnienie wątpliwości w zakresie obliczania momentu, w którym wygaśnie mandat członów organu nadzoru w X.

Rozważania merytoryczne:

A/ Pojęcie kadencji i mandatu

Analiza formalnoprawna przedstawionego zagadnienia wymaga przedstawienia poglądów doktryny w zakresie rozróżnienia pojęć kadencja oraz mandat.
Zgodnie ze stanowiskiem J. Brola i M. Safjana nie ma powiązania pomiędzy mandatem a kadencją a wygaśnięcie mandatu nie jest równoznaczne z zakończeniem kadencji (uprawnieniem do pełnienia funkcji organu nadzoru). Mandat stanowi sumę obowiązków członka rady a wygaśniecie mandatu utożsamiane jest przez powołanych autorów z formalnym rozliczeniem członka zarządu (tutaj rady nadzorczej) z wykonywania przez członka rady wykonywanych przez niego obowiązków. W tym kierunku wypowiedział się również Sąd Najwyższy w jednym ze swoich orzeczeń wskazując, iż „wygaśnięcie mandatów członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie, bilans oraz rachunek zysków i strat za ostatni rok urzędowania (art. 196 kh), nie jest równoznaczne z zakończeniem kadencji tego zarządu.”¹
Druga grupa komentatorów utożsamia mandat z pełnieniem funkcji członka organu spółki. Pod pojęciem kadencji rozumieć należy okres, na który członek rady został powołany, a mandat oznacza kompetencję do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej. Trwanie mandatu pokrywa się z okresem pełnienia funkcji, zaś wygaśnięcie mandatu, co do zasady jest równoznaczne z zakończeniem kadencji.²

Kodeks spółek handlowych przyjął drugi sposób rozumienia wspomnianych wyżej pojęć. Mianowicie kadencja to okres pełnienia funkcji przez członka zarządu w spółce. Z kolei mandat to umocowanie członka zarządu do pełnienia jego funkcji.

B/ Powołanie na członka organu nadzoru
w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Okres na jaki powołano członka rady nadzorczej (kadencja) może być określony przez przepisy kodeksu spółek handlowych albo też , jeżeli taka jest wola wspólników, przez umowę spółki.
W sytuacji, kiedy wspólnicy w umowie spółki nie postanowią inaczej zasadą jest, iż kadencja członków rady nadzorczej trwa rok.
Wygaśnięcie mandatu członka rady nadzorczej reguluje art. 218 § 1 ksh. Ustawodawca, w powołanym przepisie wskazał, iż mandaty członków rady nadzorczej powołanych na czas oznaczony, jednego roku, wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka organu nadzoru, chyba, że umowa spółki stanowi inaczej.
W umowie spółki dopuszczalne jest jednak wskazanie dłuższej niż rok kadencji rady nadzorczej. Stosownie do treści art. 218 § 2 ksh w przypadku powołania członków rady nadzorczej i komisji rewizyjnej na okres dłuższy niż rok, ich mandaty wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia tej funkcji.
W przypadku powołania członków rady nadzorczej na okres dłuższy niż rok rozważenia wymaga pojęcie ostatniego pełnego roku obrotowego pełnienia tej funkcji.
Z uwagi na istniejące rozbieżności w doktrynie odnośnie określenia momentu, w którym wygasają mandaty członków organu nadzoru z powodu upływu wieloletniej kadencji rozpatrując przedstawione zagadnienie należy wykazać się daleko idącą ostrożnością.

C/ Określenie pełnego roku obrotowego

Przepisy Ustawy o rachunkowości w art. 3 ust. 1 pkt. 9 definiują pojęcie roku obrotowego jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. Rok obrotowy określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę (tutaj spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością).
Rozbieżności komentatorów sprowadzają się do prawidłowego określenia przesłanki pełności, o której mowa w powołanym powyżej przepisie. Z jednej strony podkreśla się, iż przesłanka ta dotyczy wyłącznie ostatniego roku obrotowego pełnienia funkcji, a próby obliczania kadencji począwszy od pierwszego pełnego roku obrotowego, i przedłużenie tego okresu o jeden rok, nie ma podstaw w wyżej wymienionych przepisach ksh.³
Drugie stanowisko wskazuje, iż ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka rady nadzorczej oznacza cały rok kalendarzowy, w którym dany członek rady nadzorczej w sposób nieprzerwany sprawował swą funkcję. Rok, w którym członkowi rady nadzorczej wygasa mandat wskutek odbycia zwyczajnego zgromadzenia wspólników i przyjęcia na nim sprawozdania finansowego nie spełnia zatem wskazanego wymogu. Taki rok nie jest pełnym rokiem pełnienia funkcji członka rady nadzorczej.⁴
W praktyce komentatorzy reprezentujący drugie stanowisko wskazują, iż mandat członka zarządu (tutaj rady nadzorczej) powołanego np. 2 grudnia 2001 roku na trzyletnią kadencję wygaśnie na zgromadzeniu wspólników zatwierdzającym sprawozdanie finansowe za 2004 roku, tj. najpóźniej 30 czerwca 2005 roku (przy założeniu oczywiście, iż rok obrotowy pokrywa się z rokiem kalendarzowym).⁵ Stanowisko takie potwierdza Ministerstwo Skarbu Państwa, wskazując, „Upływ kadencji nie wpływa automatycznie na wygaśnięcie mandatu. Osoba, której wygasła kadencja może dalej wykonywać swój mandat tj. prowadzić sprawy spółki i reprezentować ją w stosunkach wewnętrznych i zewnętrznych. Wygaśnięcie mandatu takiej osoby nastąpi najpóźniej z dniem odbycia zwyczajnego walnego zgromadzenia zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji (tj. najpóźniej o 24.00 tego dnia). Kadencję należy liczyć w latach od daty powołania np. kadencja członka zarządu powołanego 2 grudnia 2001 roku na 3 letnią kadencję upływa w dniu 2 grudnia 2004 roku, mandat natomiast wygaśnie na walnym zgromadzeniu zatwierdzającym sprawozdanie finansowe za 2004 rok (ostatni pełny rok obrotowy to 2004)”.⁶
Reasumując, wskazać należy, iż rozbieżności w doktrynie w sposób znaczny utrudniają precyzyjne i jednoznaczne określenie momentu, w którym wygasa mandat członka zarządu.
Wydaje się, iż słuszne jest stanowisko drugiej grupy komentatorów i w konsekwencji wskazanie, iż w przypadku gdy umowa spółki ustanawia trzyletnią kadencję członków rady nadzorczej, wówczas wygaśnięcie mandatu nastąpi na zgromadzeniu wspólników, zatwierdzającym sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok pełnienia funkcji.
Zatem w sytuacji powołania członków rady nadzorczej w dniu 7 listopada 2003 roku przyjąć należy, iż mandat tych członków wygaśnie na zgromadzeniu zatwierdzającym sprawozdanie finansowe za rok 2006, tj. na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników w 2007 roku.

V. Wnioski opinii:

1. W przypadku powołania rady nadzorczej na okres dłuższy niż rok, mandaty członków rady wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia tej funkcji. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

2. Powołanie w dniu 7 listopada 2003 roku na 3-letnią kadencję rady nadzorczej w X oznacza, iż wygaśnięcie mandatu nastąpi przy przyjęciu sprawozdania za 2006 rok, czyli w roku 2007.


_________________________________________________________________________

Opinię tę wydałem z całą sumiennością i starannością, kierując się swoją najlepszą wiedzą.



/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/

¹ Uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 19 czerwca 1997 roku, III CZP 28/97
² Szumański [w] Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja Komentarz do KSH, tom II Warszawa 2002 rok, str. 463
³ Radosław. Kwaśnicki (red), Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2005, str. 281, Radosław. Kwaśnicki, Michał Ślązak [w] W sprawie określenia momentu wygaśnięcia mandatów członków menedżerskich organów spółek kapitałowych z powodu upływu kadencji, PPH, sierpień 2006, R. Pabis [w] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Komentarz, Wyd. c.h. Beck 2006, Warszawa, str. 283
⁴ Szumański [w] Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja Komentarz do KSH, tom II Warszawa 2002 rok, str. 376, Minister Skarbu Państwa, Wyjaśnienia w sprawie sposobu obliczania kadencji członków organów spółek kapitałowych, DP-MP-079-172/04, MSD/DP/6957/04, A. Kidyba, Zakamycze 2005,Komentarz do kodeksu spółek handlowych K. Kohutek [w] M. Olczyk, A. Rachwał, M. Rusinek, M. Spyra, M. Wyrwiński, Komentarz do ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.03.229.2276).
⁵ Radosław. Kwaśnicki (red), Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2005, str. 280
⁶ Minister Skarbu Państwa, Wyjaśnienia w sprawie sposobu obliczania kadencji członków organów spółek kapitałowych, DP-MP-079-172/04, MSD/DP/6957/04, dostępne na stronie, www.msp.gov.pl/index_msp.php?dzial=41&id=732&poz=4

Opinia prawna w sprawie wybranych aspektów postępowania upadłościowego

UWAGA - poniższy materiał jest jednym z dowodów specjalizacji Kancelarii Adwokackiej Grzybkowski-Guzek, mieszczącej się w Poznaniu, przy ulicy Dominikańskiej 3. Serwis internetowy Kancelarii pod adresem: www.grzybkowski-guzek.pl

Kancelaria w swojej opinii docieka - jakie istnieją różnice (z punktu widzenia podmiotu zainteresowanego nabyciem składnika mienia upadłego) pomiędzy ogłoszeniem upadłości obejmującej likwidację masy upadłości a ogłoszeniem upadłości z możliwością układu. Czy wniosek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może zostać oddalony bądź odrzucony przez sąd, czy w przypadku ogłoszenia upadłości syndyk może prowadzić przedsiębiorstwo i jak długo może trwać postępowanie upadłościowe.

---

Poznań, dnia 21 marca 2007 roku

OPINIA PRAWNA
w sprawie wybranych aspektów postępowania upadłościowego




I. Podstawa zlecenia:

Opinia sporządzona na zlecenie X Sp. z o.o. z siedzibą w P przesłane do Kancelarii w dniu 3 kwietnia 2006 roku.

II. Cel opinii:

Celem opinii jest odpowiedź na poniższe pytania:
1. jakie różnice, z punktu widzenia podmiotu zainteresowanego nabyciem składnika mienia upadłego, występują pomiędzy ogłoszeniem upadłości obejmującej likwidację masy upadłości a ogłoszeniem upadłości z możliwością układu,
2. czy wniosek X Sp. z o.o. o ogłoszenie upadłości Z może zostać oddalony bądź odrzucony przez Sąd,
3. czy w przypadku ogłoszenia upadłości Z syndyk może prowadzić jego przedsiębiorstwo,
4. ile czasu może trwać postępowanie upadłościowe.

III. Podstawa prawna opinii:

1. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm Dz. U. z 1965 r. Nr 15, poz. 113, z 1974 r. Nr 27, poz. 157 i Nr 39, poz. 231, z 1975 r. Nr 45, poz. 234, z 1982 r. Nr 11, poz. 82 i Nr 30, poz. 210, z 1983 r. Nr 5, poz. 33, z 1984 r. Nr 45, poz. 241 i 242, z 1985 r. Nr 20, poz. 86, z 1987 r. Nr 21, poz. 123, z 1988 r. Nr 41, poz. 324, z 1989 r. Nr 4, poz. 21 i Nr 33, poz. 175, z 1990 r. Nr 14, poz. 88, Nr 34, poz. 198, Nr 53, poz. 306, Nr 55, poz. 318 i Nr 79, poz. 464, z 1991 r. Nr 7, poz. 24, Nr 22, poz. 92 i Nr 115, poz. 496, z 1993 r. Nr 12, poz. 53, z 1994 r. Nr 105, poz. 509, z 1995 r. Nr 83, poz. 417, z 1996 r. Nr 24, poz. 110, Nr 43, poz. 189, Nr 73, poz. 350 i Nr 149, poz. 703, z 1997 r. Nr 43, poz. 270, Nr 54, poz. 348, Nr 75, poz. 471, Nr 102, poz. 643, Nr 117, poz. 752, Nr 121, poz. 769 i 770, Nr 133, poz. 882, Nr 139, poz. 934, Nr 140, poz. 940 i Nr 141, poz. 944, z 1998 r. Nr 106, poz. 668 i Nr 117, poz. 757, z 1999 r. Nr 52, poz. 532, z 2000 r. Nr 22, poz. 269 i 271, Nr 48, poz. 552 i 554, Nr 55, poz. 665, Nr 73, poz. 852, Nr 94, poz. 1037, Nr 114, poz. 1191 i 1193 i Nr 122, poz. 1314, 1319 i 1322, z 2001 r. Nr 4, poz. 27, Nr 49, poz. 508, Nr 63, poz. 635, Nr 98, poz. 1069, 1070 i 1071, Nr 123, poz. 1353, Nr 125, poz. 1368 i Nr 138, poz. 1546, z 2002 r. Nr 25, poz. 253, Nr 26, poz. 265, Nr 74, poz. 676, Nr 84, poz. 764, Nr 126, poz. 1069 i 1070, Nr 129, poz. 1102, Nr 153, poz. 1271, Nr 219, poz. 1849 i Nr 240, poz. 2058, z 2003 r. Nr 41, poz. 360, Nr 42, poz. 363, Nr 60, poz. 535, Nr 109, poz. 1035, Nr 119, poz. 1121, Nr 130, poz. 1188, Nr 139, poz. 1323, Nr 199, poz. 1939 i Nr 228, poz. 2255, z 2004 r. Nr 9, poz. 75, Nr 11, poz. 101, Nr 68, poz. 623, Nr 91, poz. 871, Nr 93, poz. 891, Nr 121, poz. 1264, Nr 162, poz. 1691, Nr 169, poz. 1783, Nr 172, poz. 1804, Nr 204, poz. 2091, Nr 210, poz. 2135, Nr 236, poz. 2356 i Nr 237, poz. 2384 oraz z 2005 r. Nr 13, poz. 98, Nr 22, poz. 185, Nr 86, poz. 732, Nr 122, poz. 1024, Nr 143, poz. 1199, Nr 150, poz. 1239, Nr 167, poz. 1398, Nr 169, poz. 1413 i 1417, Nr 172, poz. 1438.
2. Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze Dz. U. Nr 60, poz. 535, z późn. zm. Dz. U. z 2003 r. Nr 217, poz. 2125, z 2004 r. Nr 91, poz. 870 i 871, Nr 96, poz. 959, Nr 121, poz. 1264, Nr 146, poz. 1546, Nr 173, poz. 1808 i Nr 210, poz. 2135 oraz z 2005 r. Nr 94, poz. 785 i Nr 183, poz. 1538, Dz. U. z 2005 r., Nr 184, poz. 1539.

IV. Analiza merytoryczna:

1. Różnice pomiędzy upadłością obejmującą likwidację majątku upadłego a upadłością z możliwością zawarcia układu.

Celem postępowania upadłościowego jest zaspokojenie w jak najwyższym stopniu wierzycieli niewypłacalnego dłużnika¹.
Postępowanie upadłościowe może być prowadzone w dwojaki sposób: poprzez zawarcie układu z wierzycielami lub poprzez likwidację majątku dłużnika.

A. upadłość z możliwością zawarcia układu

Upadłość z możliwością zawarcia układu służy dalszemu prowadzeniu działalności gospodarczej dłużnika i zaspokojenia wierzycieli z dochodów, które przynosi ta działalność. Bezpośrednim celem takiej upadłości jest uzdrowienie przedsiębiorstwa upadłego, a w konsekwencji jego utrzymanie².
Upadłość z możliwością zawarcia układu ogłasza się zawsze wtedy, gdy jest uprawdopodobnione, że w drodze układu wierzyciele będą zaspokojeni w wyższym stopniu, niż po przeprowadzeniu postępowania obejmującego likwidację majątku dłużnika. Decyzję o tym, czy upadłość układowa jest korzystniejsza dla wierzycieli podejmuje Sąd w oparciu o przeprowadzoną opinię biegłego z dziedziny rachunkowości.
Zaspokojenie wierzycieli w tym trybie postępowania upadłościowego następuje poprzez wykonanie układu przez dłużnika. Układ bowiem reguluje sposób i zakres zaspokajania wierzycieli (np. odroczenie płatności, rozłożenie na raty, redukcja długów)³.
Układ może również przewidywać zaspokojenie wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego (układ likwidacyjny)⁴. Istotą tego układu jest to, że majątek wchodzący w skład masy upadłości jest likwidowany w sposób określony układem. Po zlikwidowaniu masy upadłości uzyskana ze sprzedaży lub przejęcia majątku kwota jest dzielona pomiędzy wierzycieli zgodnie z zasadami określonymi w układzie. Zawarcia układu likwidacyjnego umożliwia wierzycielom dokonanie podziału uzyskanych w upadłości środków w sposób przez nich akceptowany.⁵
Likwidacja masy upadłości w drodze układu likwidacyjnego może nastąpić:
- w sposób ustawowo określony w Prawie upadłościowym i naprawczym (sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części, sprzedaż nieruchomości i ruchomości, przez ściągnięcie wierzytelności od dłużników upadłego i wykonanie innych jego praw majątkowych wchodzących w skład masy upadłości albo ich zbycie⁶),
- poprzez przejęcie majątku upadłego przez wierzycieli,
- w inny sposób.
Zawarty układ nie narusza praw wierzycieli wynikających z hipoteki, jeżeli były ustanowione na mieniu upadłego, chyba że uprawniony wyraził zgodę na objęcie zabezpieczonej wierzytelności układem. W przypadku wyrażenia zgody hipoteka zabezpiecza wierzytelność do wysokości i na warunkach określonych w układzie.⁷

Jeżeli ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu, zarząd mieniem wchodzącym do masy upadłości sprawuje zarządca. Jednakże sąd upadłościowy może ustanowić zarząd sprawowany przez samego upadłego co do całości lub części jego majątku⁸.
W toku postępowania upadłościowego postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu może zostać zmienione na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika, jeżeli ujawnią się podstawy przeprowadzenia takiego postępowania (gdy dłużnik nie będzie w stanie zrealizować układu)⁹.

B. upadłość obejmująca likwidację majątku dłużnika

Cel postępowania upadłościowego, w przypadku ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego, jest realizowany poprzez spieniężenie masy upadłości. Wierzyciele upadłego są w takim przypadku zaspokajani z pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży majątku dłużnika lub likwidacji jego składników.
Charakter postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku upadłego warunkuje to, że dalsze prowadzenie przedsiębiorstwa upadłego jest możliwe tylko w dwóch wypadkach: jeżeli możliwe jest zawarcie układu z wierzycielami lub gdy możliwa jest sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części¹⁰.
W piśmiennictwie wskazuje się, iż ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika nie oznacza i nie powinno oznaczać natychmiastowego zaprzestania dalszej działalności w ramach przedsiębiorstwa dłużnika. Przyjmuje się, że dalsze prowadzenie przedsiębiorstwa jest pożądane, gdy ma sens ekonomiczny oraz społeczny (np. utrzymanie miejsc pracy). Ponadto zwraca się uwagę, że czynności poprzedzające likwidację masy upadłościowej wymagają czasu i brak jest podstaw do wstrzymania w tym okresie prowadzenia przedsiębiorstwa¹¹.
Upadłość z opcją likwidacji ogłaszana jest jedynie w przypadku braku podstaw do ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu. Ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika jest więc ostatecznym rozwiązaniem, gdy nie ma możliwości innego zaspokojenia wierzycieli.
W toku postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku wierzytelności zabezpieczone hipoteką podlegają zaspokojeniu z sumy uzyskanej ze sprzedaży przedmiotu obciążonego, pomniejszonej o koszty związane ze sprzedażą¹².
W przypadku ogłoszenia upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, upadły jest obowiązany wskazać i wydać syndykowi cały swój majątek¹³. Z dniem ogłoszenia upadłości likwidacyjnej upadły traci prawo zarządu oraz możliwość korzystania i rozporządzania mieniem wchodzącym do masy upadłości¹⁴.
Ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika nie wyklucza możliwości zmiany orzeczenia na ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu¹⁵.
Reasumując upadłość układowa zmierza do restrukturyzacji zobowiązań, uzdrowienia przedsiębiorstwa upadłego i zaspokojenia wierzycieli z dochodów uzyskiwanych z tej działalności. Przy tego rodzaju upadłości nie dochodzi do sprzedaży składników majątku upadłego, chyba że zawarty zostanie układ likwidacyjny, co jednak jest rzadko spotykane. Inaczej jest natomiast przy upadłości obejmującej likwidację, gdzie celem postępowania jest zbycie majątku i zaspokojenie wierzycieli z uzyskanych w ten sposób środków. W razie ogłoszenia upadłości likwidacyjnej dłużnika możliwe jest zarówno nabycie całego przedsiębiorstwa dłużnika, jego zorganizowanej części jak i poszczególnych składników jego mienia¹⁶.

2. Oddalenie, odrzucenie wniosku o ogłoszenie upadłości

Przepisy prawa upadłościowego i naprawczego szczegółowo regulują możliwość oddalenia przez sąd wniosku o ogłoszenie upadłości. Sąd może oddalić wniosek w następujących przypadkach:
1. jeżeli kumulatywnie spełnione są dwie przesłanki: opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy i suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika¹⁷,
2. jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania¹⁸,
3. w razie stwierdzenia, że majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania¹⁹.
Odrzucenie wniosku o ogłoszenie upadłości może nastąpić natomiast w przypadkach, gdy:
1. postępowanie o ogłoszenie upadłości dłużnika jest już w toku lub gdy upadłość dłużnika została już ogłoszona,
2. jeżeli dłużnik lub wierzyciel składający wniosek nie ma zdolności sądowej (np. dłużnik zmarł) albo jeżeli podmiot składający wniosek nie ma zdolności procesowej (np. wniosek składa spółka cywilna zamiast jej wspólników), a nie działa za niego przedstawiciel ustawowy albo jeżeli w składzie organów wierzyciela składającego wniosek zachodzą braki uniemożliwiające jej działanie (np. brak zarządu spółki, nieprawidłowa liczba członków zarządu wymagana do podejmowania czynności zgodnie ze statutem), a brak ten nie zostanie uzupełniony na wezwanie sądu w wyznaczonym terminie²⁰.
Należy także wskazać, na możliwość zwrotu wniosku o ogłoszenie upadłości przez sąd. Zwrot wniosku następuje w przypadku, gdy nieodpowiada on wymogom²¹ określonym w Prawie upadłościowym i naprawczym, jest nienależycie opłacony lub jeżeli na skutek braku lub wskazania nieprawidłowego adresu dłużnika lub niewykonania innych zarządzeń nie można nadać sprawie dalszego biegu²².

3. Prowadzenie przedsiębiorstwa dłużnika przez syndyka

Syndyka powołuje się w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego²³. Syndyk niezwłocznie obejmuje majątek upadłego, zarządza nim, zabezpiecza go przed zniszczeniem, uszkodzeniem lub zabraniem go przez osoby postronne oraz przystępuje do jego likwidacji²⁴.
Zarządzanie majątkiem upadłego przez syndyka polega na podejmowaniu czynności zwykłego zarządu w stosunku do majątku upadłego. Są to nie tylko czynności prawne, lecz także czynności faktyczne i czynności podjęte w postępowaniu tak sądowym, jak i administracyjnym. Czynnościami zwykłego zarządu są czynności zmierzające do utrzymania majątku zarządzanego w dotychczasowym stanie. Są to czynności związane z normalną eksploatacją i normalnym pobieraniem dochodów, czynności zmierzające do utrzymania rzeczy w dotychczasowym stanie. Do takich czynności można zaliczyć: dokonywanie napraw i innych nakładów związanych ze zwykłym korzystaniem z rzeczy, pobieranie czynszów najmu, płacenie podatków itp. Wszelkie natomiast czynności przekraczające ten zakres są czynnościami przekraczającymi zakres zwykłego zarządu, do których podejmowania syndyk nie jest uprawniony.²⁵
Syndyk może prowadzić dalej przedsiębiorstwo upadłego, jeżeli możliwe jest zawarcie układu z wierzycielami lub możliwa jest sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części. Prowadzenie przedsiębiorstwa upadłego nakłada na syndyka obowiązek podjęcia wszelkich działań zapewniających zachowanie przedsiębiorstwa co najmniej w niepogorszonym stanie.²⁶
Ponieważ przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego przewidują, że likwidacja masy upadłości winna się rozpocząć w terminie nie dłuższym niż trzy miesiące od dnia ogłoszenia upadłości, prowadzenie przedsiębiorstwa przez syndyka do momentu upływu trzech miesięcy od dnia ogłoszenie upadłości nie wymaga żadnego zezwolenia. Po tym czasie syndyk musi uzyskać zezwolenie rady wierzycieli²⁷, a w przypadku jej nieustanowienia, zezwolenie sędziego – komisarza²⁸.
Należy również wskazać na podmioty, które powoływane są do zarządzania i kontrolowania majątku dłużnika w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu.
I tak, w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu i ustanowienia zarządu własnego upadłego powołuje się nadzorcę sądowego²⁹. Nadzorca ma obowiązek podejmowania czynności kontrolnych dokonań upadłego, kontroli przedsiębiorstwa upadłego, a także sprawdzania, czy mienie upadłego, które nie jest częścią przedsiębiorstwa, jest należycie zabezpieczone przed zniszczeniem³⁰. Nadzorca sądowy pełni swoje obowiązki do czasu prawomocnego zatwierdzenia układu albo do czasu zakończenia postępowania w inny sposób, jeżeli postanowienie sądu nie stanowi inaczej³¹.
W razie natomiast ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu i pozbawienia upadłego zarządu majątkiem własnym powołuje się zarządcę. Zarządcę ustanawia się także, gdy ustanowiono nad częścią majątku zarząd własny upadłego. W sprawach objętych tym zarządem zarządca pełni czynności zastrzeżone dla nadzorcy sądowego.
Nadzorca ma obowiązek zabezpieczyć majątek upadłego przed zniszczeniem, uszkodzeniem lub zabraniem przez osoby trzecie, Zarządca dokonuje wszelkich czynności zarządu związanych z bieżącym prowadzeniem przedsiębiorstwa upadłego oraz zachowaniem w stanie niepogorszonym masy upadłości³². Zarządca podejmuje zatem takie czynności, które w danych warunkach w odniesieniu do przedsiębiorstwa upadłego są zgodne z obiektywnymi zasadami gospodarczymi. Te czynności powinny zmierzać nie tylko do utrzymania przedsiębiorstwa upadłego w dotychczasowym stanie, ale nawet do jego udoskonalania w celu osiągania większych korzyści³³.


4. Czas trwania postępowania upadłościowego

Przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego nie regulują czasu, w jakim ma zostać przeprowadzone całe postępowanie upadłościowe. Dla określenia przybliżonego czasu trwania tego postępowania niezbędne jest uwzględnienie wielu czynności, do których wykonania zobowiązany jest sąd upadłościowy, sędzia komisarz czy też syndyk, po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości i już po jej ogłoszeniu. Przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego regulują terminy przeprowadzenia tylko niektórych czynności w postępowaniu upadłościowym.
Rozważając czas trwania postępowania upadłościowego należy zatem uwzględnić m.in. czas: niezbędny do zbadania zasadności wniosku o ogłoszenie upadłości, przeznaczony na zgłoszenia przez wierzycieli swoich wierzytelności (od jednego do trzech miesięcy)³⁴, przeznaczony na zaskarżenie listy wierzytelności (dwa tygodnie)³⁵, zwołania zgromadzenia wierzycieli, sporządzenia planu podziału i spieniężenia, likwidacji majątku upadłego (likwidacja masy upadłości winna się rozpocząć w terminie nie dłuższym niż trzy miesiące od dnia ogłoszenia upadłości)³⁶, zawarcia przez syndyka umowy sprzedaży składnika mienia upadłego (jeden miesiąc)³⁷ itp.
Z punktu widzenia podmiotu zainteresowanego nabyciem składnika mienia upadłego od czasu trwania całego postępowania upadłościowego należy odróżnić czas niezbędny do rozpoczęcia przez syndyka likwidacji masy upadłości.
Likwidacja masy możliwa jest dopiero po ogłoszeniu upadłości, co poprzedzone jest badaniem wniosku przez sąd, w praktyce zawsze związanym ze sporządzeniem opinii biegłego z dziedziny rachunkowości na okoliczność stanu majątku dłużnika. W przypadku małej liczby wierzycieli, przy niedużej substancji majątkowej dłużnika można liczyć, że ogłoszenie upadłości nastąpi w przeciągu trzech miesięcy od złożenia wniosku.
Jak już zostało wyżej wskazane syndyk winien przystąpić do likwidacji masy upadłości w terminie trzech miesięcy od dnia ogłoszenia upadłości – jest to czas przeznaczony na przygotowanie spisu inwentarza z planem likwidacyjnym, sprawozdania finansowego lub sprawozdania ogólnego o stanie masy upadłości. Wskazany termin ma charakter instrukcyjny, wierzyciele nie posiadają bowiem żadnych instrumentów prawnych pozwalających na wymuszenie szybkiego działania na syndyku.
Podsumowując, rozpoczęcie likwidacji majątku upadłego przez syndyka może nastąpić już po sześciu miesiącach od dnia złożenia wniosku o upadłość (ogłoszenie upadłości w ciągu trzech miesięcy, przystąpienie do likwidacji w ciągu kolejnych trzech miesięcy). Przyjęcie tak krótkiego czasu opiera się jednak na założeniu, że wniosek o ogłoszenie upadłości zostanie od razu złożony skutecznie (będzie niewadliwy), a wszystkie czynności w postępowaniu zostaną przeprowadzone w najkrótszym możliwym czasie.


Wnioski:

1. Upadłość układowa zmierza do restrukturyzacji zobowiązań, uzdrowienia przedsiębiorstwa upadłego i zaspokojenia wierzycieli z dochodów uzyskiwanych z tej działalności. Przy tego rodzaju upadłości nie dochodzi do sprzedaży składników majątku upadłego, chyba że zawarty zostanie układ likwidacyjny, co jednak jest rzadko spotykane w praktyce. Inaczej jest natomiast przy upadłości obejmującej likwidację, gdzie celem postępowania jest zbycie majątku i zaspokojenie wierzycieli z uzyskanych w ten sposób środków. W razie ogłoszenia upadłości likwidacyjnej dłużnika możliwe jest zarówno nabycie całego przedsiębiorstwa dłużnika, jego zorganizowanej części jak i poszczególnych składników jego mienia.
2. Oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest możliwe w przypadku, gdy opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy i suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika; majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania oraz w razie stwierdzenia, że majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.
3. Odrzucenie wniosku o ogłoszenie upadłości może nastąpić natomiast w przypadku, gdy postępowanie o ogłoszenie upadłości dłużnika jest już w toku lub gdy upadłość dłużnika została już ogłoszona oraz jeżeli dłużnik lub wierzyciel składający wniosek nie ma zdolności sądowej albo jeżeli zachodzą braki w reprezentacji podmiotu składającego wniosek, i przeszkody te nie zostaną usunięte w wyznaczonym przez sąd terminie.
4. Syndyk może prowadzić przedsiębiorstwo upadłego po ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej, jeżeli możliwe jest zawarcie układu z wierzycielami lub możliwa jest sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części. Prowadzenie przedsiębiorstwa upadłego nakłada na syndyka obowiązek podjęcia wszelkich działań zapewniających zachowanie przedsiębiorstwa co najmniej w niepogorszonym stanie.
5. Przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego nie regulują czasu trwania postępowania upadłościowego, niemożliwe jest więc oznaczenie czasu jego trwania.



Opinię tę wydałem z całą sumiennością i starannością, kierując się swoją najlepszą wiedzą.


/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/

¹ Art. 1. 1. Ustawa reguluje zasady wspólnego dochodzenia roszczeń wierzycieli od niewypłacalnych dłużników będących przedsiębiorcami oraz skutki ogłoszenia upadłości, a także zasady postępowania naprawczego wobec przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością.
Art. 2. Postępowanie uregulowane ustawą należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą - dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane.
² A. Jakubecki, F. Zedler Prawo upadłościowe i naprawcze. Kantor Wydawniczy Zakamycze, Zakamycze 2003, s. 25
³ Art. 270. 1. Propozycje restrukturyzacji zobowiązań upadłego mogą obejmować w szczególności:
1) odroczenie wykonania zobowiązań;
2) rozłożenie spłaty długów na raty;
3) zmniejszenie sumy długów;
4) konwersję wierzytelności na udziały lub akcje;
5) zmianę, zamianę lub uchylenie prawa zabezpieczającego określoną wierzytelność.
⁴ Art. 271. Układ może przewidywać również zaspokojenie wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego (układ likwidacyjny). Likwidacja przeprowadzana jest według przepisów ustawy o likwidacji masy upadłości, chyba że układ przewiduje przejęcie majątku upadłego przez wierzycieli lub inny sposób likwidacji
⁵ A. Jakubecki, F. Zedler Prawo upadłościowe ......., s. 687
⁶ Art. 311. 1. Likwidacji masy upadłości dokonuje się przez sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części, sprzedaż nieruchomości i ruchomości, przez ściągnięcie wierzytelności od dłużników upadłego i wykonanie innych jego praw majątkowych wchodzących w skład masy upadłości albo ich zbycie.
⁷ Art. 292. 1. Układ nie narusza praw wynikających z hipoteki, zastawu, zastawu rejestrowego, zastawu skarbowego i hipoteki morskiej, jeżeli były ustanowione na mieniu upadłego, chyba że uprawniony wyraził zgodę na objęcie zabezpieczonej wierzytelności układem.
2. W przypadku wyrażenia zgody na objęcie układem zabezpieczonej wierzytelności prawa, o których mowa w ust. 1, pozostają w mocy, z tym że zabezpieczają one wierzytelność w wysokości i na warunkach płatności określonych w układzie.
⁸ Art. 76. 1. Jeżeli ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu, zarząd mieniem wchodzącym do masy upadłości sprawuje zarządca. Sąd może ustanowić zarząd sprawowany przez upadłego (zarząd własny) co do całości lub części majątku upadłego, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że upadły daje rękojmię należytego jego sprawowania, a jego niewypłacalność powstała wskutek wyjątkowych i niezależnych od niego okoliczności. Zarząd własny upadły sprawuje pod nadzorem nadzorcy sądowego.
2. Sąd z urzędu uchyla zarząd własny upadłego i ustanawia zarządcę, jeżeli:
1) upadły choćby nieumyślnie naruszył prawo w zakresie sprawowania zarządu;
2) sposób sprawowania przez niego zarządu nie daje gwarancji wykonania układu.
3. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, upadły sprawujący zarząd własny uprawniony jest do dokonywania czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego.
⁹ Art. 17. 1. Sąd może zmienić postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika, jeżeli podstawy przeprowadzenia takiego postępowania ujawniły się dopiero w toku postępowania.
¹⁰ Art. 312. 1. W razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego można prowadzić dalej przedsiębiorstwo upadłego, jeżeli możliwe jest zawarcie układu z wierzycielami lub możliwa jest sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części.
2. Jeżeli syndyk prowadzi przedsiębiorstwo upadłego, powinien podjąć wszelkie działania zapewniające zachowanie przedsiębiorstwa co najmniej w niepogorszonym stanie.
A. Jakubecki, F. Zedler Prawo upadłościowe ......., s. 769-770
¹¹ A. Jakubecki, F. Zedler Prawo upadłościowe ......., s. 770
¹² Art. 345. 1. Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, wierzytelności zabezpieczone hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym, hipoteką morską, a także wygasające według przepisów ustawy prawa oraz prawa i roszczenia osobiste ciążące na nieruchomości, podlegają zaspokojeniu z sumy uzyskanej ze sprzedaży przedmiotu obciążonego, pomniejszonej o koszty związane ze sprzedażą.
2. Wierzytelności, o których mowa w ust. 1, są zaspokajane w kolejności przysługującego im pierwszeństwa.
3. Wraz z wierzytelnościami zaspokajane są odsetki objęte zabezpieczeniami, o których mowa w ust. 1, oraz koszty postępowania w wysokości nieprzekraczającej dziesiątej części kapitału.
¹³ Art. 57. 1. Jeżeli ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, upadły jest obowiązany wskazać i wydać syndykowi cały swój majątek
¹⁴ Art. 75. 1. Jeżeli ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, upadły traci prawo zarządu oraz możliwość korzystania i rozporządzania mieniem wchodzącym do masy upadłości
¹⁵ Art. 16. Sąd może zmienić postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika na postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu, jeżeli podstawy przeprowadzenia takiego postępowania ujawniły się dopiero w toku postępowania.
¹⁶ Art. 316. 1. Przedsiębiorstwo upadłego powinno być sprzedane jako całość, chyba że nie jest to możliwe.
¹⁷ Art. 12. ust. 1. Sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika
¹⁸ Art. 13. 1. Sąd oddali wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania
3. Przepisów ust. 1 i 2 nie stosuje się, gdy zostanie uprawdopodobnione, że obciążenia majątku dłużnika są bezskuteczne według przepisów ustawy albo gdy dokonane zostały w celu pokrzywdzenia wierzycieli, jak również gdy zostanie uprawdopodobnione, że dłużnik dokonał innych czynności prawnych bezskutecznych według przepisów ustawy, którymi wyzbył się majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania.
¹⁹ Art. 13 ust. 2. Sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości w razie stwierdzenia, że majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.
²⁰ Art. 229. W sprawach nieuregulowanych ustawą do postępowania upadłościowego stosuje się odpowiednio przepisy księgi pierwszej części pierwszej Kodeksu postępowania cywilnego, z wyjątkiem przepisów o zawieszeniu i wznowieniu postępowania.
Art. 199. § 1 kodeksu postępowania cywilnego. Sąd odrzuci pozew:
1) jeżeli droga sądowa jest niedopuszczalna;
2) jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa jest w toku albo została już prawomocnie osądzona;
2) jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa jest w toku albo została już prawomocnie osądzona;
3) jeżeli jedna ze stron nie ma zdolności sądowej albo jeżeli powód nie ma zdolności procesowej, a nie działa za niego przedstawiciel ustawowy albo jeżeli w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej powodem zachodzą braki uniemożliwiające jej działanie;
4)
§ 2. Z powodu braku zdolności sądowej jednej ze stron albo zdolności procesowej powoda i niedziałania przedstawiciela ustawowego lub braku w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej powodem, uniemożliwiającego jej działanie, sąd odrzuci pozew dopiero wówczas, gdy brak nie będzie uzupełniony zgodnie z przepisami kodeksu.
²¹ Art. 22. 1. Wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zawierać:
1) imię i nazwisko dłużnika, jego nazwę albo firmę, miejsce zamieszkania albo siedzibę, a gdy dłużnikiem jest spółka osobowa lub osoba prawna - reprezentantów spółki lub osoby prawnej i likwidatorów, jeżeli są ustanowieni, a ponadto w przypadku spółki imiona i nazwiska oraz miejsce zamieszkania wspólników odpowiadających za zobowiązania spółki bez ograniczenia;
2) oznaczenie miejsca, w którym znajduje się przedsiębiorstwo lub inny majątek dłużnika;
3) wskazanie okoliczności, które uzasadniają wniosek i ich uprawdopodobnienie;
4) informację, czy dłużnik jest uczestnikiem systemu płatności lub systemu rozrachunku papierów wartościowych w rozumieniu ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (Dz. U. Nr 123, poz. 1351);
5) informację, czy dłużnik jest spółką publiczną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539);
2. Jeżeli dłużnikiem jest przedsiębiorca wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego lub innego właściwego rejestru, do wniosku należy dołączyć odpis z rejestru.
3. Jeżeli wniosek zgłasza wierzyciel, przepisu ust. 1 pkt 4 nie stosuje się.
²² Art. 28. 1. Wniosek dłużnika o ogłoszenie upadłości nieodpowiadający wymogom określonym w ustawie lub nienależycie opłacony zwraca się bez wzywania o uzupełnienie lub opłacenie wniosku.
2. Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości zgłasza wierzyciel reprezentowany przez adwokata lub radcę prawnego albo wierzyciel będący przedsiębiorcą.
Art. 29. Jeżeli na skutek braku lub wskazania nieprawidłowego adresu dłużnika lub niewykonania innych zarządzeń nie można nadać sprawie dalszego biegu, wniosek o ogłoszenie upadłości zwraca się.
²³ Art. 156. 1. Syndyka powołuje się w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego.
2. Nadzorcę sądowego powołuje się w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu.
3. Zarządcę powołuje się w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, gdy odebrano zarząd majątkiem upadłemu. Zarządcę ustanawia się także, gdy ustanowiono nad częścią majątku zarząd własny upadłego. W sprawach objętych tym zarządem zarządca pełni czynności zastrzeżone dla nadzorcy sądowego
²⁴ Art. 173. Syndyk niezwłocznie obejmuje majątek upadłego, zarządza nim, zabezpiecza go przed zniszczeniem, uszkodzeniem lub zabraniem go przez osoby postronne oraz przystępuje do jego likwidacji
²⁵ A. Jakubecki, F. Zedler Prawo upadłościowe ......., s. 199
²⁶ Art. 312. 1. W razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego można prowadzić dalej przedsiębiorstwo upadłego, jeżeli możliwe jest zawarcie układu z wierzycielami lub możliwa jest sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części.
2. Jeżeli syndyk prowadzi przedsiębiorstwo upadłego, powinien podjąć wszelkie działania zapewniające zachowanie przedsiębiorstwa co najmniej w niepogorszonym stanie
²⁷ art. 206 ust. 1 pkt 1 Nie mogą być dokonywane bez zezwolenia rady wierzycieli następujące czynności dotyczące masy upadłości:
1) dalsze prowadzenie przedsiębiorstwa przez syndyka, jeżeli ma być prowadzone dłużej niż trzy miesiące od dnia ogłoszenia upadłości;
²⁸ Art. 213. ust. 1. Jeżeli rada wierzycieli nie została ustanowiona, czynności zastrzeżone dla rady wierzycieli podejmuje sędzia-komisarz.
²⁹ art. 156 ust. 2 Nadzorcę sądowego powołuje się w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu.
³⁰ Art. 180. 1. Jeżeli ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu i ustanowiono zarząd własny upadłego, nadzorca sądowy powinien niezwłocznie podjąć czynności nadzorcze, a ponadto powinien sporządzić sprawozdanie finansowe na dzień poprzedzający ogłoszenie upadłości.
2. W ramach prowadzonego nadzoru nadzorca sądowy może w każdym czasie kontrolować czynności upadłego, a także przedsiębiorstwo upadłego. Może też sprawdzić, czy mienie upadłego, które nie jest częścią przedsiębiorstwa, jest dostatecznie zabezpieczone przed zniszczeniem
³¹ Art. 181. Nadzorca sądowy pełni swoje obowiązki do czasu prawomocnego zatwierdzenia układu albo do czasu zakończenia postępowania w inny sposób, jeżeli postanowienie sądu nie stanowi inaczej
³² Art. 184. 1. Zarządca dokonuje wszelkich czynności zarządu związanych z bieżącym prowadzeniem przedsiębiorstwa upadłego oraz zachowaniem w stanie niepogorszonym masy upadłości
³³ Z. Świeboda Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2003 Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis (wydanie I) ss. 581
³⁴ Art. 51. 1. Uwzględniając wniosek o ogłoszenie upadłości, sąd wydaje postanowienie o ogłoszeniu upadłości, w którym:
4) wzywa wierzycieli upadłego do zgłoszenia wierzytelności w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż miesiąc i nie dłuższym niż trzy miesiące;
5) wzywa osoby, którym przysługują prawa oraz prawa i roszczenia osobiste ciążące na nieruchomości należącej do upadłego, jeżeli nie zostały ujawnione przez wpis w księdze wieczystej, do ich zgłoszenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż miesiąc i nie dłuższym niż trzy miesiące, pod rygorem utraty prawa powoływania się na nie w postępowaniu upadłościowym;
³⁵ Art. 256. 1. W terminie dwóch tygodni od dnia obwieszczenia i ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym o przekazaniu listy wierzytelności sędziemu-komisarzowi, każdy wierzyciel umieszczony na liście może złożyć do sędziego-komisarza sprzeciw co do uznania wierzytelności, a co do odmowy uznania - ten, któremu odmówiono uznania zgłoszonej wierzytelności.
Art. 257 ust. 2. W terminie tygodnia od dnia doręczenia postanowienia o odrzuceniu sprzeciwu można wnieść go ponownie. Jeżeli sprzeciw nie zawiera braków, wywołuje skutki od dnia wniesienia odrzuconego sprzeciwu.
³⁶ Art. 306. Po ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego, syndyk niezwłocznie przystępuje do spisu inwentarza i oszacowania masy upadłości oraz sporządzenia planu likwidacyjnego. Syndyk składa sędziemu-komisarzowi spis inwentarza wraz z planem likwidacyjnym w terminie jednego miesiąca od dnia ogłoszenia upadłości. Plan likwidacyjny powinien określać proponowane sposoby sprzedaży składników majątku upadłego, w szczególności sprzedaży przedsiębiorstwa, termin sprzedaży, preliminarz wydatków oraz ekonomiczne uzasadnienie dalszego prowadzenia działalności gospodarczej.
Art. 307. 1. Na podstawie spisu inwentarza i innych dokumentów upadłego oraz oszacowania syndyk sporządza sprawozdanie finansowe na dzień poprzedzający ogłoszenie upadłości i niezwłocznie przedkłada je sędziemu-komisarzowi.
2. Jeżeli z jakichkolwiek przyczyn syndyk nie może sporządzić spisu inwentarza, oszacowania, planu likwidacji lub sprawozdania finansowego w terminie, o którym mowa w art. 306, składa sędziemu-komisarzowi, w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia upadłości, pisemne sprawozdanie ogólne o stanie masy upadłości i o możliwości zaspokojenia wierzycieli. Złożenie sprawozdania nie zwalnia syndyka od obowiązku sporządzenia dokumentów, o których mowa w ust. 1, gdy tylko będzie to możliwe.
Art. 308. Po sporządzeniu spisu inwentarza i sprawozdania finansowego albo po złożeniu pisemnego sprawozdania ogólnego syndyk przeprowadza likwidację masy upadłości.
³⁷ Art. 321. 1. Syndyk zawiera umowę sprzedaży w terminie jednego miesiąca od dnia zatwierdzenia wyboru oferty przez sędziego-komisarza.